Oppsigelse av ansatte med hyppig sykefravær (Ny dom/2017)

I en dom avsagt av Borgarting lagmannsrett i februar 2017 aksepterte domstolen en oppsigelse som var begrunnet med mange og langvarige sykefravær. Arbeidstakeren var plaget med smerter i rygg og nakke samt psykiske plager knyttet til opplevelser i tiden før han flyktet til Norge i 1997. På oppsigelsestidspunktet (i mai 2015) hadde arbeidstakeren vært sykemeldt i mer enn 12 måneder, og det var etter rettens syn usikkerhet knyttet til om og når han kunne bli frist arbeidsfør igjen.

Dommen var enstemmig, og er avsagt 22. februar 2017. Vi skal her se nærmere på vurderingene retten gjorde i denne saken og hva vi kan lære av den. Først ser vi kort på de generelle reglene som gjelder for oppsigelse ved sykdom.

Generelt om stillingsvernet ved sykdom

Ansatte har et sterkt vern mot oppsigelse så lenge de er helt eller delvis sykemeldt. Det er bra – slik skal det være. Vi kan alle oppleve perioder der vi ikke fungerer optimalt på grunn av sykdom.

Samtidig vil sykefravær skape problemer for arbeidsgiver. Ofte vil sykefraværet også gå ut over de andre ansatte, som utsettes for ekstra belastninger når de må dekke opp for den som er syk.

Lovgiver har forsøkt å balansere disse hensynene ved utformingen av lovreglene om vern mot oppsigelse ved sykefravær. Reglene gir derfor et sterkt vern de første 12 månedene en arbeidstaker er syk. I denne perioden er det forbudt å si opp en ansatt på bakgrunn av sykefraværet

Vi finner regler om vern mot oppsigelse ved sykefravær flere steder. Arbeidsmiljøloven § 15-8 er den sentrale bestemmelsen som oppstiller forbud mot å si opp en ansatt på grunn av sykefraværet de første 12 månedene arbeidstakeren er helt eller delvis borte fra arbeidet. Det finnes også andre tilsvarende regler i lovverket. I denne aktuelle saken var arbeidstakeren ansatt på ferje, og var omfattet av skipsarbeidsloven § 5-6.

De faktiske forholdene i saken

Arbeidstakeren var opprinnelig fra Irak, og kom til Norge som flyktning i 1997. Siden 2005 hadde han fast stilling i et stort rederi med ferietrafikk mellom Norge og kontinentet. Han jobbet med ulike assistent- og forpleiningsoppgaver på båten.

Den ansatte ble sagt opp fra sin stilling i mai 2015. Oppsigelsen var begrunnet med hans mange og lange sykefravær, sist et fravær i mer enn tolv måneder i 2014-2015. Arbeidsgiveren fryktet at hans omfattende sykefravær ville fortsette dersom han fortsatte i stillingen. På oppsigelsestidspunktet hadde han vært sammenhengende sykmeldt fra april 2014. Verneperioden på tolv måneder for oppsigelse etter skipsarbeidsloven § 5-7 var således utløpt. Han hadde for øvrig også hatt høyt og hyppig sykefravær i mange foregående år. I snitt hadde han hatt sykefravær i 38 % i hele ansettelsestiden.

En skipsarbeider ble sagt opp etter langvarig og omfattende sykefravær over en lang periode. Oppsigelsen ble vurdert å være saklig av både tingretten og lagmannsretten.

Lagmannsrettens vurdering

Forholdet mellom skipsarbeidsloven og arbeidsmiljøloven

Lagmannsretten begynte med å se på bestemmelsene i skipsarbeidsloven, og vurderte denne opp mot den tilsvarende bestemmelse i arbeidsmiljøloven. Begge lover har bestemmelser som gir vern de første 12 måneder.

Retten sier så at

«Selv om tidsfristen på tolv måneder i skipsarbeidsloven § 5-7 første ledd hadde løpt ut, sto ikke arbeidsgiveren fritt i forhold til vernereglene mot usaklige oppsigelser. Oppsigelsen 5. mai 2015 må, for å opprettholdes, fullt ut imøtekomme saklighetskravene i arbeidsmiljøloven og skipsarbeidsloven.»

Prognose for bedring?

Lagmannsretten sier så at det i slike saker «vil stå sentralt ved saklighetsvurderingen om det er kort tid til arbeidstakeren kan forventes tilbake i stilling, og om det eventuelt fortsatt må påregnes et omfattende sykefravær.»

Friskmelding om 4 måneder?

Både lege og fysioterapeut hadde uttalte seg om tidspunkt for når arbeidstaker kunne komme i nytt arbeid. I en uttalelse i slutten av april 2015 fra As fastlege, alstå kun dager før oppsigelsen, oppga legen 1. august 2015 som forventet tidspunkt for «full friskmelding». Fastlegens syn om oppstartsdatoen fikk støtte i senere uttalelser fra fysioterapeuten.

For retten var ikke dette nok til å sette oppsigelsen til side:

«Dokumentasjonen for øvrig i saken viser at fastlegens uttalelse var usikker. I legeerklæring han sendte NAV 8. mars 2015 het det at As arbeidsevne fortsatt var redusert bl.a. av lumbago med isjalgi og en dyp depresjon med søvnproblemer. Her het det videre at det ved oppstart i nytt arbeid måtte tas hensyn til lav smerteterskel med hensyn til ryggsmertene og at et annet og nytt arbeid måtte vurderes.

I sykeperioden fra april 2014 ble det gjennomført såkalte dialogmøter mellom representanter for partene. Referater fra disse møtene er ikke fremlagt, men lagmannsretten anser det ikke for tvilsomt at arbeidsgiveren gjennom disse møtene holdt seg a’jour med As helsetilstand og utsiktene til at han kunne komme tilbake i arbeid – eventuelt når. På oppsigelsestidspunktet forelå det også ut fra opplysningene i disse dialogmøtene en skepsis til fastlegens uttalelse 30. april 20015.

Helt fra den faste ansettelsen i 2005 har As sykefravær hvert år vært stort. Det gjennomsnittlige årlige fraværet frem til 2015 er på ca. 38%. Hele tiden har det vært tale om rygg- og nakkeproblemer samt depresjon knyttet til opplevelser i oppveksten. På oppsigelsestidspunktet hadde han vært sykmeldt igjen for de samme plagene i mer enn ett år, med en mulig utsikt til å komme tilbake i arbeid etter ytterligere ca. fire måneder. I denne situasjon var det etter lagmannsrettens syn et solid grunnlag for arbeidsgiverens vurdering om at fortsatte og omfattende sykefravær var påregnelige.»

Helhetsvurdering av partenes interesser

I oppsigelsessaker skal det alltid foretas en helhetsvurdering der retten skal veie virksomhetens interesse av å gjennomføre oppsigelsen opp mot arbeidstakers forhold. Høyesterett har tidligere uttalt at terskelen for å si opp en ansatt er høy. Arbeidsgiveren må kunne vise til gode grunner. Det skal foretas en bred og helhetlig vurdering der partenes interesser i utfallet skal veies opp mot hverandre (Rt-2009-685).

I denne saken foretar lagmannsretten en slik interesseavveining og sier at :

«Når det gjelder de øvrige hensynene som skal avveies mellom partene i forbindelse med oppsigelsen, er det for As del tale om de personlige forholdene som gjør oppsigelsen vanskelig for ham. Det vises til anførslene som er gjengitt foran om dette. Etter lagmannsrettens syn kan imidlertid disse hensynene ikke tilsi at oppsigelsen settes til side i dette tilfellet. Det dreier seg om en oppsigelse som er solid begrunnet i As sykefravær. Det er videre ikke bestridt at arbeidsgiveren har søkt ham omplassert i ulike stillinger, uten at dette har gitt noe når det gjelder fraværet. Omkostningene over mange år forbundet med å skaffe vikarløsninger må ha vært omfattende. Når det også ses hen til det ytterlige lønnsansvaret for Color Line dersom A vendte tilbake som friskmeldt for en tid – for deretter å gå inn i nye sykmeldingsperioder – tilsier en helhetsvurdering at oppsigelsen må opprettholdes.»

Hva kan vi lære av dommen?

Denne avgjørelsen viser at:

• Langvarig og gjentakende sykefravær, ut over verneperioden på 12 måneder, kan gi grunnlag for oppsigelse
•  Et sentralt spørsmål ved saklighetsvurderingen er om det er kort tid til arbeidstakeren kan forventes tilbake i stilling, og om det eventuelt fortsatt må påregnes et omfattende sykefravær.
• Med tidligere sykemeldinger for de samme plagene, og en mulig utsikt for arbeidstaker til å komme tilbake i arbeid etter ytterligere ca. fire måneder, var det etter lagmannsrettens syn «et solid grunnlag for arbeidsgiverens vurdering om at fortsatte og omfattende sykefravær var påregnelige.»
• Interesseavveiningen ser ikke bare på de økonomiske konsekvensene en oppsigelse har for arbeidstaker – men også på kostnadene det er for en virksomhet å ha en ansatt med høyt sykefravær
• Domstolene legger vekt på – i favør av arbeidsgiver – at virksomheten følger opp den ansatte, og deltar på dialogmøter
• Vurderingene av oppsigelse ved sykdom kan være de samme etter skipsarbeidsloven og arbeidsmiljøloven

Merknader:

Dommen har referanse LB-2016-35087
Dommen er avsagt 2017-02-22 og var ikke rettskraftig da dette ble skrevet

Husk at dommer alltid er konkrete avgjørelser av den enkelte sak. Selv om tidligere avgjørelser gir verdifull veiledning i fremtidige saker, kan domsresultatet ikke automatisk overføres til lignende saker.

Andre artikler du kanskje vil like:

Endringsoppsigelse Formkrav ved oppsigelse – hvordan skrive et gyldig oppsigelsesbrev? Oppsigelse i prøvetid Når foreligger det saklig grunn til oppsigelse?

Tags: arbeidsmiljøloven 15-8, oppsigelse, skipsarbeiderloven, sykefravær